在万物互联时代，对电子化商标的“使用”是否仅仅限于将商标用于商品、商品包装或者容器及交易文书或者广告宣传等传统有形载体中？近期，在广东省深圳市发生的一起知识产权案件可能给出答案。

2020年9月至12月，罗某某等8人在未取得注册商标权利人许可的情况下，以电子商标形式冒用权利人——苹果（中国）有限公司的“AIRPODS”“AIRPODS PRO”注册商标，组装蓝牙耳机，销售金额共计人民币21965394.72元，现场查扣的假冒注册商标的蓝牙耳机共计人民币775650元。其中部分蓝牙耳机在外观上印有注册商标“DESIGNED BY APPLE IN CALIFORNIA”标识，另有部分蓝牙耳机在外观上不含有苹果公司商标，无法从外观上直接判断是否是苹果（Apple）品牌耳机，但在手机弹窗界面显示了“AirPods”或“AirPods Pro”等具有识别产品来源作用的电子标识。经权利人鉴别，以上蓝牙耳机均为假冒苹果公司注册商标的产品。

商品外观没印注册商标也会侵权

2020年12月2日，深圳市龙岗区检察院就该案进行提前介入，就行为定性、取证等问题提出意见，全面引导公安机关侦查取证。

该案辩护人提出，犯罪嫌疑人没有在商品外观印有注册商标，有关商标使用不符合假冒注册商标罪的“两同性”，不构成犯罪。

为解决上述争议，深圳市检察院先后组织开展课题研究、召开专题研讨会、印发会议纪要，为案件所涉理论争议提供了充分的法理和学理支撑。同时，承办检察官在本案办理中，积极引导相关权利人深度参与诉讼活动，了解蓝牙耳机电子弹窗技术特征以及苹果蓝牙耳机商标的使用问题，并引导权利人就“AirPods”和“AirPods Pro”电子商标使用原理提供文字和图片的详细说明。为进一步解答蓝牙耳机配对电子设备终端实现商标电子化显示的技术问题，更有力地指控犯罪，龙岗区检察院积极联系市检察院技术调查官，详细列明具体的技术调查需求，市检察院委托专家辅助人出具了技术调查意见，对本案涉及的专业性事实问题进行了精准解答。

2021年6月21日，龙岗区检察院对罗某某等8人以涉嫌假冒注册商标罪依法提起公诉。2022年2月24日龙岗区法院认可《技术审查意见书》中对于蓝牙耳机技术论证和分析，作出一审判决，支持检察机关起诉的全部事实及罪名，以假冒注册商标罪判处被告人罗某某等8人两年至六年不等有期徒刑，合计判处罚金1140万元。部分被告人不服一审判决提出上诉。

二审驳回上诉维持原判

二审期间，辩护人提出关于上诉人、原审被告制造的蓝牙耳机链接苹果手机配对弹窗出现“Airpods”或者“Airpods Pro”等注册商标的行为不属于刑法第二百一十三条规定的“使用”等辩护意见。

深圳市院专门安排业务骨干对辩护意见进行研究分析，制定多个出庭预案。在庭审过程中，出庭检察员发表意见认为，刑法第二百一十三条规定的“使用”不应限于传统有形载体，只要是在商业活动中用于识别来源的使用均构成商标性使用，一审判决事实清楚，证据确实充分，上诉人上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，建议驳回上诉，维持原判，合议庭对公诉意见全部予以采纳。2022年12月28日，深圳中院裁定驳回上诉，维持原判。

假冒注册商标罪中的“使用”，不应仅限于将商标用于商品、商品包装或者容器及交易文书或者广告宣传等传统有形载体中，只要在商业活动中将商标标识用于识别商品来源均构成商标性使用。涉案蓝牙耳机通过破解、盗用苹果公司拥有著作权的通信协议，将相应软件烧录在蓝牙耳机的芯片中，可以理解为一种在商品的软件系统中完成“打标”行为。消费者在使用涉案蓝牙耳机过程中，会在弹窗界面或是蓝牙连接界面看到“AirPods”或“AirPods Pro”标识，属于在相同商品上使用与他人注册商标相同的商标，可以适用推定混淆标准，认定存在消费者混淆的可能，再综合其他证据情况，判断涉案行为是否构成侵犯商标权类犯罪。

此案的终审裁定给这宗蓝牙耳机电子化商标使用的新型假冒注册商标案画上句号。该案是深圳检察机关创新培育知识产权典型案例的最新成果，有效解决了知识产权检察工作中出现的新情况、新问题，具有较强的实践指导作用。在知识产权领域，因技术进步以及商业实践的发展，易于出现新型违法犯罪问题，典型案例的培育选树具有更为重要的价值。

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